【律师视点】蒋阳兵：国土部门以批复的形式确认争议土地所有权与使用权不合法

国土部门以批复的形式确认争议土地所有权与使用权不合法

——城月村委会诉遂溪县国土资源局土地行政确认案

要点提示：《中华人民共和国土地管理法》明确规定，人民政府是确认土地权属的法定机关。人民政府处理土地所有权和使用权既是其法定职权，也是其法定职责。土地管理部门以自己的名义确认争议土地权属，超越了其法定职权，属无效的具体行政行为，应予撤销。

案件索引：

一审：广东省湛江市赤坎区人民法院（2012）赤法行初字第7号

二审：广东省湛江市中级人民法院（2012）湛中法行终字第31号

一、案情

涉案土地位于遂溪县城月镇城月至北坡公路南侧，园林大道东，四至为：东至居民住宅，南至居民住宅，西至园林大道，北至城月至北坡公路，总面积4429.158平方米。该地原属城月村委会所辖范围的土地。1988年在原城月区公所领导提议下，将上述涉案土地借用给城月工商所作为猪苗交易临时市场使用。遂溪县人民政府于1991年向城月镇工商所颁发了遂府国用字〔91〕第08231401050号《国有土地使用证》。

2002年12月20日，湛江市工商行政管理局与遂溪县人民政府签订《遂溪县市场办管脱钩交接书》，将32个市场移交遂溪县市场物业管理局。

2003年1月1日，遂溪县工商行政管理局与遂溪县市场物业管理局办理交接手续，将城月猪苗市场移交遂溪县市场物业管理局管理。同时，遂溪县工商行政管理局将遂府国用字〔91〕第08231401050号《国有土地使用证》交遂溪县市场物业管理局收执，但未办理土地使用权的权利人变更登记手续。

2008年7月9日，城月村委会不服遂溪县人民政府向遂溪县城月工商所颁发遂府国用字〔91〕第08231401050号《国有土地使用证》的具体行政行为，向湛江市人民政府提起行政复议申请，请求撤销遂府国用字〔91〕第08231401050号《国有土地使用证》。湛江市人民政府受理后，于2008年10月29日作出湛府复决（2008）64号行政复议决定，以土地来源不清，证据不足为由，撤销该土地使用证。

遂溪县市场物业管理局不服湛江市人民政府作出的湛府复决（2008）64号行政复议决定，向遂溪县人民法院提起行政诉讼。遂溪县人民法院于2009年2月23日作出（2008）遂法行初字第35号行政判决，以湛府复议决定中没有将城月工商所列为第三人，属漏列主体，程序违法为由撤销了该复议决定。

湛江市人民政府、城月村委会不服遂溪县人民法院作出的（2008）遂法行初字第35号行政判决，向湛江市中级人民法院提起上诉。湛江市中级人民法院经审理，于2009年6月22日作出（2009）湛中法行终字第57号行政判决，判决维持遂溪县人民法院（2008）遂法行初字第35号行政判决，责令湛江市人民政府在两个月内重新作出行政复议具体行政行为。

2009年11月9日，湛江市人民政府作出湛府复决（2009）90号行政复议决定，撤销遂溪县人民政府作出的向城月工商所颁发遂府国用字〔91〕第08231401050号《国有土地使用证》具体行政行为，由遂溪县人民政府在收到该复议决定书之日起180日内重新作出具体行政行为。但遂溪县人民政府在收到该复议决定书后，并没有在180日内重新作出具体行政行为。

2011年2月2日，城月村委会向遂溪县国土资源局提交《申请书》，请求办理涉案土地的登记。遂溪县国土资源局报经遂溪县人民政府批准后，于2011年7月1日以遂溪县国土资源局的名义向城月村委会作出遂国土资（利用）字〔2011〕9号《关于城月镇城月村委会住宅用地的批复》，确认原城月大队（现城月村委会）于1988年在城月区公所领导提议下，将上述土地借用作为猪苗交易临时使用，同意城月村委会使用涉案土地，将上述土地的所有权和使用权确认给城月村委会。随后，遂溪县人民政府于2011年8月9日向城月村委会颁发遂府集用（2011）第390号《集体土地使用证》。

遂溪县市场物业管理局不服遂溪县国土资源局作出的遂国土资（利用）字〔2011〕9号《关于城月镇城月村委会住宅用地的批复》，向人民法院提起诉讼，请求撤销该批复。

二、审判

湛江市赤坎区人民法院于2012年11月16日作出（2012）赤法行初字第7号行政判决，撤销遂溪县国土资源局于2011年7月1日作出的遂国土资（利用）字〔2011〕9号《关于城月镇城月村委会住宅用地的批复》。湛江市中级人民法院于2013年7月10日作出（2013）湛中法行终字第31号行政判决，驳回上诉，维持原判。

法院生效判决认为：湛江市人民政府于2009年11月9日作出湛府复决[2009]90号行政复议决定，撤销遂溪县人民政府作出的颁发遂府国用字〔91〕第08231401050号《国有土地使用证》具体行政行为，由遂溪县人民政府在收到该复议决定书之日起180日内重新作出具体行政行为。但遂溪县人民政府在收到该复议决定书后，并没有在180日内重新作出具体行政行为，因此，在遂溪县国土资源局向城月村委会作出《批复》之前，涉案土地的权属尚处于争议之中。而上述批复中，将涉案土地的所有权和使用权确认给城月村委会集体所有，该批复实际上包含了批准用地和确认土地权属两个具体行政行为。虽然根据《国家行政机关公文处理办法》和《广东省建设用地审查报批办法》的规定，需报政府批准建设用地所涉及的请示和批复行为，由各级土地行政主管部门负责行文，在行文中注明“经同级人民政府同意”即可，但根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第十一条第一款“农民集体所有的土地，由县级人民登记造册，核发证书，确认所有权”和第二款“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权”的规定，确认涉案土地的所有权和使用权属于县级以上人民政府的职权。最高人民法院行政审判庭于1992年12月7日作出的《对广西高院＜关于土地管理部门以自己的名义对土地权属争议作出处理决定是否合法的请示＞的答复》主要内容为：土地所有权和使用权的争议，应由人民政府处理。政府下达授权土地管理部门处理土地所有权和使用权争议的文件，没有法律依据。当事人不服土地管理部门依据政府授权以自己名义作出处理决定，向人民法院提起行政诉讼，人民法院应以土地管理部门超越职权为由予以撤销。最高人民法院于1999年11月17日向江西省高级人民法院作出的《关于对＜关于土地管理部门能否以自己的名义对土地权属争议作出处理决定的请示＞的答复》的内容是：《土地管理法》将土地权属争议的处理权授予人民政府行使，土地管理部门以自己的名义作出土地权属争议处理决定，属超越职权。国土资源部《土地权属争议调查处理办法》第四条第一款规定：“县级以上国土资源行政主管部门负责土地权属争议案件的调查和调解工作；对需要依法作出处理决定的，拟定处理意见，报同级人民政府作出处理决定。”第三十条第一款规定：“国土资源行政主管部门提出调查处理意见后，应当在５个工作日内报送同级人民政府，由人民政府下达处理决定。”因此，遂溪县国土资源局作出上述批复部分超越了职权，违反了相关规定，程序不合法。

由于遂溪县市场物业管理局在一审时主要是以遂溪县国土资源局作出《批复》违反法律规定而要求撤销，在诉讼请求中并没有要求司法确认涉案土地的权属，因此，在本案中，不宜超出当事人诉讼请求的范围审理另一法律关系。至于是否由城月村委会将上述涉案土地借用给城月工商所作为猪苗交易临时市场使用，可先由政府日后确权时认定。

综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。上诉人城月村委会的上诉缺乏理据，不予支持。案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

三、评析

本案所涉及的土地主管部门以自己名义发文确认土地所有权和使用权的情形在土地管理中较常见，特别是在偏远落后地区较普遍。最常见的形式是政府以文件或会议纪要的形式授权给土地主管部门确认土地权属。本案主要涉及到土地主管部门是否有权确认土地权属和法律效力位阶的问题。

(一)确定争议土地所有权和使用权的法定机构是各级人民政府，而非某一政府部门。《土地管理法》第十一条第一款规定：“农民集体所有的土地，由县级人民登记造册，核发证书，确认所有权”。第三款规定：“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权”。第十六条第一款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”，第二款规定：“单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理”。上述法律明确规定了人民政府对土地所有权和使用权的处理权。《土地管理法》第六十六条规定第一款规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”《中华人民共和国土地管理法》第六十七条和第七章部分则规定了土地行政主管部门执法中可采取的措施和行政处罚。《土地管理法》授予了土地行政主管部门对土地的行政管理和执法职责。可见，《土地管理法》对人民政府和土地行政主管部门的职权划分是很明确的，即人民政府负责处理土地所有权和使用权，土地行政主管部门负责对土地的日常管理和执法，相互之间互有补充，不能替代。只有人民政府才享有法律授予的处理土地所有权和使用权的职权，同时该职权也是人民政府的法定职责，人民政府既不能放弃土地确权的职责，也不能再行授予其他行政机关行使该项职责。故此，最高人民法院于1999年11月17日向江西省高级人民法院作出的《关于对＜关于土地管理部门能否以自己的名义对土地权属争议作出处理决定的请示＞的答复》认为《中华人民共和国土地管理法》将土地权属争议的处理权授予人民政府行使，土地管理部门以自己的名义作出土地权属争议处理决定，属超越职权。

(二)法律以下的规范性文件不能对抗法律。根据法律优位原则，在法律作出明确规定的情况下，任何其他规范性文件（包括行政法规、地方性法规和规章及其以下规范性文件）不能作变通规定，不得与法律相抵触。原国家土地局于1995年3月11日颁发的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二条第二款规定：“土地权属争议，由土地管理部门提出处理意见，报人民政府下达处理决定或报人民政府批准后由土地管理部门下达处理决定”。该规章的规定与《土地管理法》第十六条的规定不一致。根据法律优位原则，《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二条第二款的规定与其上位法即《土地管理法》相冲突，属无效条文，不能作为行政机关所作出的具体行政行为合法性的依据。同理，各级行政机关自行制订的内部行文规范更不能违背法律的明确规定。最高人民法院行政审判庭曾于1995年11月7日作出《对山东高院〈关于国家土地管理局确定土地所有权和使用权的若干规定第二条第二款与土地管理法第十三条的规定是否一致的请示〉的电话答复》中明确，确认土地权属的行政主体是人民政府。

(三)《国家行政机关公文处理办法》和《广东省建设用地审查报批办法》并不适用本案的情形。《国家行政机关公文处理办法》第十七条规定：“属于部门职权范围内的事务，应当由部门自行行文或联合行文。联合行文应当明确主办部门。须经政府审批的事项，经政府同意也可以由部门行文，文中应当注明经政府同意”。该条文所指的是行政主管部门在行使自身职权的过程中，需要经政府审批的事项，经政府同意后可以行政主管部门的名义行文，其前提是行政主管部门本身具备所要行使的职权。《广东省建设用地审查报批办法》第二条规定：“本办法适用于广东省行政区域内建设用地的审查报批工作”，并不适用于对土地权属的确认工作。

(四)土地主管部门超越职权作出的具体行政行为无效，应予撤销。遂溪县人民政府颁发的遂府国用字〔91〕第08231401050号《国有土地使用证》被依法撤销后，该国有土地使用证自始无效，涉案土地属无证状态，权属未定。遂溪县人民政府在对涉案土地颁发土地使用证之前，应首先解决土地权属问题，再颁发土地使用权证。遂溪县国土资源局以自己的名义用《批复》的形式确认涉案争议土地的所有权和使用权，超出了其职权范围。对此，最高人民法院于1992年12月7日作出《对广西高院〈关于土地管理部门以自己的名义对土地权属争议作出处理决定是否合法的请示〉的答复》中明确政府授权土地管理部门处理土地所有权和使用权无法律依据，当事人不服土地管理部门依据政府授权以自己名义作出处理决定的，应当以土地管理部门超越职权为由予以撤销。

作者：蒋阳兵，北京德和衡（深圳）律师事务所律师，曾长期在法院系统从事审判执行工作，历任中级人民法院书记员、助理审判员、审判员、副庭长、国家赔偿委员会委员等职务。经手处理了各类民商事案件、行政案件、刑事案件、执行案件、国家赔偿案件等达500多宗，熟悉各类审判执行和国家赔偿工作。蒋阳兵热爱学习、理论功底扎实、先后在全国各类期刊上发表案例、论文多篇。擅长办理专业性较强的金融、不良资产处理、房地产和建筑、土地确权、规划、工商等商事、行政诉讼案件。其具有较强的创新意识，勇于接受新知识、新观点、新事物，具有较强的互联网思维和大数据思维，长期运作自媒体。蒋阳兵以其扎实的理论水平和业务能力、勤勉稳健的工作风格，博得了各界的充分信赖和赞誉。联系方式：18566691717。

蒋阳兵律师

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